N. 02521/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01641/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1641 del 2019, proposto dalla ?C.O.T.
Soc. Cooperativa?, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Ignazio Scuderi, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ersu di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato
e difeso dall'avvocato Antonino Ignazzitto, con domicilio digitale come da PEC
da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ksm Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall?avvocato Nicola Seminara, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio
dell?avv. Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, 5;
G.S.A. Gruppo Servizi Associati S.p.A., Sialia Scarl S.r.l., Poligal Consorzio
Scarl S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non
costituiti in giudizio;
per l?annullamento
previa sospensione cautelare degli effetti:
- della Determina del direttore ERSU di Palermo del 5 giugno 2019, numero 112 -
comunicata con nota del R.U.P. del 6 giugno 2019, numero 52225/2019 di
protocollo - di aggiudicazione definitiva nei confronti della ditta KSM Service
s.r.l. dell'appalto relativo ??all'affidamento del servizio di portierato/reception
presso le residenze universitarie dell'ERSU di Palermo per la durata di anni tre
più eventuale rinnovo biennale??, CIG.7353151C27, per l'importo complessivo di
?. 4.764.520,80, oltre IVA;
- di tutti i verbali di gara ed in particolare del verbale di seduta riservata
del 22 gennaio 2019, numero 24 e del 5 febbraio 2019, numero 25 e del verbale di
seduta pubblica del 12 febbraio 2019, numero 26;
- della nota del RUP del 14 febbraio 2019 numero 1951 di protocollo, con cui è
stata data comunicazione della proposta di aggiudicazione della gara in oggetto
alla Ditta K.S.M. Service s.r.l.;
- della nota con la quale il R.U.P. ha respinto il reclamo della ricorrente;
- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente o successivo, comunque
presupposto connesso e/o consequenziale;
nonché per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a
conseguire l'aggiudicazione e la stipula del contratto;
nonché, in subordine, per la condanna dell'Amministrazione appaltante al diritto
della ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente, nell'ipotesi in
cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con condanna al
pagamento delle relative somme con interessi legali e rivalutazione da
quantificarsi nella misura che si indica nel 15% dell'importo a base d'asta del
contratto (di cui 12% per lucro cessante e 3% per perdita di qualificazione e di
chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di
giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell?Ersu di Palermo e della Ksm
Service S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 il dott. Francesco
Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente,
collocatasi in graduatoria al quarto posto nell?ambito procedura aperta per
l?affidamento del servizio di portierato/reception presso le residenze
universitarie dell?Ersu (Ente Regionale per il Diritto allo Studio) di Palermo
della durata di anni tre (più eventuale rinnovo biennale) per l?importo
complessivo di 4.764.520,80 oltre IVA., da aggiudicarsi con il criterio
dell?offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 3,
lett. a) del D.Lgs. 50/2016, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe,
articolando le seguenti censure:
1) ?Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 97, comma 5, lettera d),
95, comma 10, 23, comma 16, D. L.gs n. 50/2016. Violazione e/o falsa
applicazione dell?articolo 17.8. del Disciplinare di gara. Violazione degli
articoli 97 e 36 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità,
sviamento e violazione del principio della par condicio?.
La società ricorrente sostiene che le concorrenti G.S.A. Gruppo Servizi
Associati s.p.a. e SIALIA, già Poligal Consorzio SCARL s.r.l., rispettivamente
seconda e terza classificata, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per non
aver indicato espressamente nelle proprie offerte economiche i costi della
manodopera.
2) ?Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 97, comma 5, lettera d),
95, comma 10, 23, comma 16, del D.Lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa
applicazione dell?articolo 8 del capitolato speciale d?appalto. Violazione e/o
falsa applicazione dell?articolo 17.8 del Disciplinare di gara. Violazione
dell?articolo 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di
istruttoria, erroneità e sviamento e violazione del principio della par condicio?.
Secondo la ricorrente, l?offerta di SIALIA avrebbe dovuto essere esclusa
immediatamente dalla gara non essendo in linea con le previsioni delle tabelle
ministeriali.
3) ?Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 97, comma 5, lettera d),
95, comma 10, e 23, comma 16, del D.lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa
applicazione dell?articolo 8 del capitolato speciale d?appalto. Violazione e/o
falsa applicazione dell?articolo 17.8 del Disciplinare di gara. Violazione
dell?articolo 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di
istruttoria, erroneità e violazione del principio della par condicio?.
La ricorrente contesta l?offerta della KSM prima classificata sotto diversi
profili deducendo un difetto di motivazione nella positiva valutazione della
relativa offerta. La ricorrente ritiene inoltre che KSM si sarebbe discostata
dalle tabelle ministeriali di riferimento. Ritiene, ancora, che l?offerta di KSM
non sarebbe congrua in quanto: a) non avrebbe considerato, nell?ambito del costo
del personale, le maggiorazioni notturne e domenicali; b) sarebbe stata
formulata senza tener conto della incidenza del personale soggetto a passaggio
di cui al sub-criterio d.2).; non avrebbe incluso nell?offerta economica le
migliorie contenute nell?offerta tecnica.
Si sono costituiti l?Ersu di Palermo e la KSM Service s.r.l. che, con memoria,
hanno replicato alle argomentazioni articolate da parte ricorrente, chiedendo
che il ricorso venga rigettato.
Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare
proposta dalla ricorrente, il Presidente del Collegio ha rappresentato la
possibilità di decidere la controversia in via definitiva, con sentenza in forma
semplificata.
Nulla hanno osservato in merito i procuratori delle parti presenti e il ricorso
è stato posto in decisione.
In via preliminare il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con
sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell?art.60 cod. proc. amm.,
adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell?istanza
cautelare, stante l?integrità del contraddittorio e l?avvenuta, esaustiva,
trattazione delle tematiche oggetto di giudizio; possibilità espressamente
indicata alle parti, dal Presidente del Collegio, in occasione dell?adunanza
camerale fissata per la trattazione della domanda cautelare.
Con il primo motivo la società ricorrente lamenta che nonostante quanto previsto
sia in seno alla lex specialis (art. 17.8 del disciplinare di gara) che in seno
alla normativa di riferimento (art. 95 comma 10 del D.lgs. 50/2016) né la
seconda in graduatoria G.S.A. Gruppo Servizi Associati s.p.a., né la terza
Sialia, già Poligal Consorzio SCARL s.r.l. avrebbero indicato espressamente
nelle proprie offerte economiche i costi della manodopera e, dunque, avrebbero
dovuto essere escluse dalla procedura in parola senza possibilità di esperire il
soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del D.lgs. n. 50/2016.
La censura non è meritevole di accoglimento.
Difatti, vero è che, come ricordato dalla difesa della ricorrente con sentenza
del 22/03/2019 n. 829, la Sezione - dopo aver ricostruito la più recente
evoluzione interpretativa della disposizione contenuta nell?art. 95, comma 10,
D.Lgs. n. 50/2016, come sostituito dall?art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19
aprile 2017, n. 56 (secondo cui ?Nell?offerta economica l'operatore deve
indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti
l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di
lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura
intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera
a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima
dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto
all'articolo 97, comma 5, lettera d)?) - ha ritenuto - valorizzando alcuni
passaggi dell?ordinanza del 24 gennaio 2019 n. 3 con cui l?Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, «risolvere
alcune questioni relative alla conformità delle disposizioni nazionali dinanzi
richiamate con il diritto dell?Unione europea primario e derivato e che sia
dunque necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi
dell?articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell?Unione Europea (TFUE) » -
?di privilegiare l?interpretazione della norma secondo cui la mancata puntuale
indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporti
necessariamente l?esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile
attraverso il soccorso istruttorio atteso che l?obbligo di separata indicazione
di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere
sufficientemente chiaro per gli operatori professionali?.
Ma è altrettanto vero che sulla questione è nel frattempo intervenuta la
sentenza della Corte giustizia Unione Europea Sez. IX, 02/05/2019, n. 309/18
secondo la quale ?I principi della certezza del diritto, della parità di
trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici
e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che
essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata
indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica
presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di
soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti
costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara
d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano
chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di
appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se
le disposizioni della gara d?appalto non consentono agli offerenti di indicare i
costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di
proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla
possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di
ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un
termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice?.
Ora, nel caso di specie:
- l?art. 15.1. del disciplinare di gara prevede che ?Nella busta C - Offerta
Economica - deve essere contenuta, a pena di esclusione, l?Offerta Economica,
secondo il modello predisposto da questa Amministrazione di cui all?Allegato 4 e
contenere il ribasso percentuale unico offerto, espresso sia in cifre che in
lettere, sulle tariffe orarie di cui all?Allegato 5, come pure ogni altro
elemento, riportato nel predetto modello, necessario a consentire all?Ente la
valutazione della congruità dell?offerta economica (?);
- l?Allegato 4, prevede che il concorrente ?dichiara che nell?offerta economica
presentata sono comprese e compensate le spese del costo del lavoro e degli
obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei
lavoratori e alle condizioni di lavoro a carico dell?impresa, la quale deve
dimostrare, in sede di eventuale verifica dell?anomalia delle offerte, che gli
stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato?.
- l?art. 17.8 del disciplinare prevede che ?Ai sensi dell?art. 95, comma 10 del
D.lgs. 50/2016 l'offerta economica deve indicare specificatamente che sono
comprese e compensate le spese del costo del lavoro e degli obblighi connessi
alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori e alle
condizioni di lavoro a carico dell?Impresa, la quale deve dimostrare, in sede di
eventuale verifica dell?anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui
rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato?.
Ciò posto, il Collegio rileva che, con specifico riferimento alla fattispecie in
esame, l?omessa indicazione dei costi della manodopera non assume autonoma
rilevanza escludente.
Ed invero, tenuto conto di quanto previsto dalla lex specialis nelle sopra
riportate prescrizioni, occorre evidenziare che la modulistica di gara
predisposta dalla stazione appaltante non consentiva di inserire i costi della
manodopera nell?offerta economica (cfr. Modulo offerta economica predisposto
dall?ERSU, in atti).
Si configura pertanto una situazione di obiettiva ambiguità e comunque di poca
chiarezza rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo che è
perfettamente riconducibile all?ipotesi prevista dalla Corte di Giustizia nella
sopra citata sentenza 02/05/2019, n. 309/18 e che giustifica la possibilità di
consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli
obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine
stabilito dall?amministrazione aggiudicatrice.
La riscontrata infondatezza del primo motivo di ricorso esime il Collegio
dall?esaminare le restanti censure, restando in gara, con punteggi superiori a
quelli della ricorrente, la seconda e la terza graduata.
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, comprensive di onorari
e spese anche generali, in favore delle parti resistenti, che liquida, in favore
di ciascuna parte, in ?. 1.500,00 (complessivamente ?. 3.000,00), oltre IVA e
c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 con
l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Mulieri Cosimo Di Paola